FACV 8/2019

案情背景

上訴人服刑期間，懲教署根據《工作守則》第41-05條（「《工作守則》」），要求他剪短頭髮（其頭髮長度當時約為80厘米）。《工作守則》對男囚犯及女囚犯的頭髮長度作出了規管。男囚犯的頭髮須「盡量剪短」。相反，若未經女囚犯同意，不得把她的頭髮剪至較她入獄時更短的髮型，除非有醫生另作這樣的建議。換言之，只有女囚犯可以選擇頭髮長度，男囚犯則不可以。

上訴人指他受到比女囚犯較差的待遇，是答辯人基於他的性別所作出的歧視行為。他的投訴是，男囚犯的頭髮必須「盡量剪短」，但女囚犯卻有更自由的選擇：若女囚犯不同意，便不得把她的頭髮剪至較她入獄時更短，除非醫生建議這樣做。

答辯人解釋《工作守則》旨在維持囚禁紀律，因此囚犯的外觀必須統一。他認為《工作守則》中對男女囚犯的待遇有別，只是反映香港社會對外觀的普遍標準──即男性束短髮，女性則長髮或短髮──因此，男囚犯沒有遭受較差待遇。

上訴記錄

上訴人曾就懲教署要求他剪短頭髮的決定申請司法覆核。原訟法庭裁定上訴人提出的司法覆核得直。答辯人提出上訴，上訴法庭裁定答辯人上訴得直。

上訴人上訴至終審法院。

向終審法院提出的問題

終審法院需要就以下法律問題作出裁決：

1. 構成《性別歧視條例》第5(1)(a)條下的直接歧視，因此違反《性別歧視條例》第38條（即政府在執行其職能時造成違法歧視）；以及／或
2. 不符合香港特別行政區《基本法》第二十五條（即香港居民在法律面前一律平等），因而違憲？

終審法院的裁決

終審法院認同囚禁紀律及囚犯被剝奪外界人士可享部分權利的普遍原則，屬須予考慮的合法因素。但是，就評估性別歧視是否成立而言，《工作守則》給予男女囚犯的待遇明顯有別。

根據《性別歧視條例》第5(1)(a)條，要決定直接性別歧視是否成立，需要依照四步方法驗證：

1. 某人（即投訴人，本案中為男囚犯，準確而言為上訴人）與另一性別的人（即比較對象，本案中為女囚犯）的待遇有別；
2. 兩人的有關情況並無重大分別；
3. 給予投訴人的待遇比給予比較對象的待遇差；以及
4. 該差別待遇是基於性別而作出的。

雙方沒有爭議《工作守則》確立了第(1)、(2)及(4)點，爭議只在於第(3)點，即男囚犯是否因沒有選擇而受到「較差待遇」。男囚犯不能選擇頭髮長度，女囚犯卻可以，表面上顯示男囚犯受到比女囚犯較差的待遇。因此，答辯人須解釋其認為男囚犯的待遇並非較女囚犯差的理由。

首先，終審法院認為答辯人未能解釋按照所謂的普遍標準而對男女囚犯的頭髮長度有不同規定，與維持囚犯的囚禁紀律有何合理關聯。由於無法指出兩者的合理關聯，所以答辯人也未能解釋為何男囚犯沒有受到較差待遇。

其次，雖然終審法院認同社會或普遍標準在若干情況下可能是合理的，但必須要有確實的證據以支持所謂的普遍標準。答辯人未能在證據上確立他所指稱香港男性普遍束短髮，女性則長髮或短髮。

總而言之，終審法院裁定《工作守則》構成《性別歧視條例》第5(1)(a)條下的直接歧視，因此根據《性別歧視條例》第38條屬於違法。

由於上訴人根據《性別歧視條例》就性別歧視提出的上訴得直，終審法院無須處理合憲問題。不過，就本案的案情而言，根據《基本法》第二十五條得出的結果將會相同。

DCEO 7/2012

案情背景

原告人是高級會計文員，受僱於被告人13年，於2010年8月被解僱。原告人於2007年11月一宗交通意外中受傷，需不時請病假看醫生和接受物理治療。

原告人上班經常遲到。她聲稱需送女兒上學，而被告人准許她採用「彈性時間」上班。然而，被告人於2009年8月發出一份指引（「休假指引」），訂明全體僱員的正常工作時間為早上9時至下午5時半。休假指引與《僱傭條例》（香港法例第57章）的條文相符，要求僱員提交病假證明書，並規定只有不少於四天的病假方獲批准為有薪病假。原告人認為休假指引對她造成歧視，因為在指引發布之前，被告人批准僱員放取病假時沒有訂定病假的最少日數。

2009年9月，原告人的主管發現原告人的工作電腦載有大量原告人的個人資料，違反了被告人的電腦使用規則。被告人指原打算於2009年10月31日向原告人發出解僱通知書，不料原告人於2009年10月9日提交懷孕通知書，被告人唯有暫時擱置解僱她的打算。

原告人指稱，於2010年4月被告人的管理層和她進行的會議上，被告人要求她辭職，原因是她的健康狀況欠佳，而且她在分娩後需要照顧其嬰孩。被告人否認曾提出這樣的要求。

原告人於2010年8月結束產假後復工，她的工作電腦已被更換，她的下屬亦不再由她管轄。其後不久，被告人解僱她，並向她支付了全薪及補償金。

原告人聲稱她基於殘疾、性別及／或家庭崗位遭受歧視，並因此提出索償，理由是(1)她受僱期間遭受指稱的不公平待遇，以及(2)遭解僱。

被告人否認指稱的歧視，指解僱原告人的原因是原告人工作表現欠佳、對同事無禮，以及濫用工作電腦和工作時間處理私人事務。

法庭的裁決

事實爭議

法庭認為事情的關鍵是原告人有否遭受被告人作出的任何歧視。法庭把事實爭議歸類為三大課題（「事實爭議」）：

1. 休假指引及實施休假指引的方式有否對原告人構成歧視；
2. 2010年4月的會議上，被告人的管理層是否確實曾基於原告人的健康狀況及照顧嬰孩的需要，要求原告人辭職。如是，這要求是否等同歧視；以及
3. 被告人解僱原告人的真正原因為何，以及那些原因是否對原告人構成歧視。

相關的法律原則

法庭認為可引用一宗案例所採用的兩部測試以查證是否有直接歧視。兩部分的答覆必須同時為肯定的，才能證實有直接歧視。兩部分的測試包括(i)原告人有否遭受較差待遇；以及(ii)該較差待遇是否源自其中一個法律禁止的歧視理由。

關於測試(i)，比較對象並非純粹不具投訴人相關特質（即本案中的殘疾、性別或家庭崗位）的另一人，而是不具投訴人相關特質但行為表現與投訴人相同的另一人。至於測試(ii)，根據另一宗案例，應採用客觀的「若非因」測試，以排除歧視的意圖或動機為負上法律責任的必要條件（但判定恰當補償時，歧視的意圖或動機則可能是相關因素）。

法庭引用歧視法例，當中訂明若作出某行為的原因有兩個或以上，而只要其中一個原因屬法律禁止的歧視理由（不論這原因是否作出該行為的主因），該行為即會被視為基於禁止的歧視理由而作出。

法庭確認判例的法律原則，裁定原告人有舉證責任，須以相對可能性的衡量證明歧視。法庭一旦信納原告人能夠根據基本事實，從有關情況作出可能有歧視的推論，便會向僱主要求解釋。若僱主未能提供合理或令法庭滿意的解釋，法庭即有權按常理推論有關行為屬於歧視。

法庭對事實爭議(1)的判決：病假指引

法庭裁定原告人未能證實發布及實施休假指引對她構成歧視。

第一，法庭接納被告人的證據，即休假指引旨在打擊裝病，不是歧視。由於有其他僱員似乎仿效原告人放取不必要的病假，法庭裁定被告人有合理理由收緊申請病假的程序。

第二，休假指引所實施的制度與《僱傭條例》（香港法例第57章）的條文規定一致。原告人不能合理地爭辯僱主遵守法律是違法的歧視行為。

第三，單單因為被告人以往就所有病假支付全薪，並不代表原告人有任何合約權利收取病假的全薪。此外，休假指引所訂的程序要求（例如要求僱員在缺勤當天早上通知主管及接待處，並在之後提交病假證明書）是合理和公平的。原告人未能證明(a)遵守這樣的程序要求如何使她遭受較差待遇；以及(ii)她有何合理理由可以不遵守程序。

法庭亦裁定原告人未能提供理由支持休假指引的發布或其任何要求或條件對她構成間接歧視。第一，就證據而言，原告人未能證明她在遵守休假指引的程序要求或條件方面有任何困難。第二，就實質的可能性而言，由於原告人是殘疾人士，她與沒有殘疾的其他僱員相比，理應較有可能符合最少有薪病假日數（四天或以上）的要求。因此，說不上她比其他僱員遭受較差的待遇。

法庭對事實爭議(2)的判決：2010年4月的會議

有關被告人的管理層和原告人於2010年4月進行的會議，法庭認為原告人未能證明她指稱被告人的管理層基於她的殘疾、性別或家庭崗位，曾經以任何說話或行動歧視她。

法庭接納被告人的證據，認為被告人管理層皆具備高學歷和豐富工作經驗，與原告人對話時實質上不大可能這麼輕率直接，漠視歧視的問題，要求原告人因為她的健康問題和照顧其嬰孩的需要辭職。

法庭對事實爭議(3)的判決：解僱的原因

法庭裁定原告人未能以相對可能性的衡量證明被告人基於她的殘疾、性別及／或家庭崗位解僱她。

另一方面，法庭接納被告人的證據，即解僱原告人的真正原因是原告人工作表現欠佳及濫用工作電腦作私人用途。

被告人提出原告人工作表現欠佳的例子，確立原告人多年來延誤編製被告人的財務報表，令被告人被稅務局起訴。

有關原告人濫用其工作電腦一事，法庭接納被告人的證據，證明原告人的工作電腦載有大量無關工作的個人資料（包括其股票交易記錄、私人照片，甚至六合彩記錄）。由於原告人承認這事，因此原告人違反被告人的電腦使用指引一事並沒有爭議，這使她可能遭即時解僱。

經衡量所有證據，法庭裁定被告人因原告人的多項不足之處解僱她，是充分的合理理由。

結論

原告人未能提出理由，證明她在受僱期間或有關其解僱方面遭受歧視。原告人對被告人的申索遭駁回。

DCEO 5/2000

案情背景

原告人於1979年受聘於被告人（一家航空公司），任職女性機艙服務員。根據當時被告人的退休政策，女性客艙機組人員需於40歲退休，而男性則需於55歲退休。

當原告人於1992年滿40歲時，她需按上述政策退休，但她獲延長僱用一年。

被告人於1993年修訂其退休政策，在新修訂的政策下，新聘女性和男性客艙機組人員均會在45歲退休。另一方面，現職員工（即按原來的僱用合約受聘的人士，當中包括原告人）的退休年齡基本上維持不變。換言之，現職男性員工可繼續工作至55歲，但女性員工則可選擇以逐年續約的方式工作至45歲。結果，原告人數度獲按年續約。

1997年，45歲的原告人被終止僱用，因為她的一年合約在屆滿後不再獲得續約。

原告人根據《性別歧視條例》向被告人提出訴訟，指稱被告人曾推行性別歧視的退休政策，而她基於其性別遭受歧視。

平機會以擔當法庭之友的方式參與此個案，就歧視法律的一般原則提供協助。

法庭的裁決

雖然原告人在《性別歧視條例》於1996年生效前獲被告人聘用，但法庭裁定，《性別歧視條例》應適用於原告人的僱用，因為在《性別歧視條例》生效的時候，原告人雖然只是以短期每年合約的方式受僱，但她明顯仍然受被告人僱用。

在採納終審法院於律政司司長　對　陳華 一案所批准的「若非因」測試後，法庭裁定本個案的合適比較對象是一名與原告人工作年期相同的男性機艙服務員。顯然，在原來的退休政策下，他有權獲被告人僱用至55歲，而原告人則不能。這名男性機艙服務員的處境遠優於原告人，而造成這項差別的唯一原因就是他的性別，因此構成在《性別歧視條例》第5(1)條之下的直接歧視。

個案發展

上訴法庭駁回答辯人提出的上訴，詳情見日期為 2001 年 11 月 1 日 CACV 43/2001 的判決書。

HCAL 1555/2000

案情背景

政府的中學學位分配辦法的運作方式導致學位分配的優次在某程度上視乎性別而定。平機會以司法覆核的方式挑戰分配辦法的合法性。

法庭的裁決

法庭裁定，在《性別歧視條例》第5(1)條之下，分配辦法的運作構成基於性別而對個別學生造成違法的直接歧視。分配辦法的三項歧視性因素簡單總結如下：

首先，有調整機制用以調節不同學校的學生成績，以便在他們之間作出比較。男生和女生在調整過程中被分開處理，各自有不同的調整曲線，這情況表示，學位分配的最終優次某程度上視乎性別而定。

第二，編定派位組別的機制是按學生被調整後的分數而把他們編入不同的派位組別，男生和女生的劃分派位組別分數各有不同，此機制的其中一個結果是，女生需要較男生高分才可獲編入最高的派位組別。這情況再次表示，學位分配的最終優次某程度上視乎性別而定。

第三，男女校設有男女生學額，以確保每間學校錄取固定比例的男女學生。這情況表示，收生有可能視乎性別而定。

政府嘗試以例外情況中的特別措施 (《性別歧視條例》第48條)作為抗辯理據。它辯稱，該辦法的歧視性成份並不違法，因為這些成份具有合理的意圖，目的是藉着減低女生基於較佳學業表現而享有的優勢，以確保男生得到與女生相同的平等機會。法庭拒絕接納這項論據，原因有兩個。第一，沒有確切的證據證明任何兩性固有的發展差異；第二，歧視性的成份與確保男生得到平等機會的目標不相稱。

FACV 11 and 13/2000

案情背景

兩名非原居村民質疑其所居住鄉村的村代表選舉安排的法律效力。此個案涉及若干憲法及行政法問題，但下述摘要着眼點只放在與反歧視條例相關的問題上。

法庭的裁决

首先，在本個案的鄉村中，與原居村民結婚的非原居村民女性擁有投票權，但與原居村民結婚的非原居村民男性卻沒有這項權利。法庭裁定，根據《性別歧視條例》第5(1)、6(1)及35(3)條，這情況構成對男性的性別歧視。

第二，由於上述安排，已婚的非原居村民女性擁有投票權，而單身的非原居村民女性則沒有這項權利。根據《性別歧視條例》第7(1)(a)及35(3)條，這情況構成婚姻狀況歧視。

第三，為了獲得投票權，已婚的女性原居村民必須已居住在該鄉村七年，但對已婚的男性原居村民則沒有這項規定。

第四，女性原居村民被拒參選，而男性原居村民則沒有被禁參選。根據《性別歧視條例》第5(1)及35(3)條，這些情況構成對女性的性別歧視。

另外，終審法院亦重申若干與所有歧視個案相關的一般性法律原則：

在考慮某項安排是否有歧視成分的時候，法庭會採納「若非因」測試，以裁定是否存在基於某人性別而給予較差待遇。例如，一名女性若非因其性別便會得到與男性相同的待遇，便顯示有歧視情況。

被告人的歧視意圖或動機並非構成法律責任的必要條件，儘管這可能是一項相關的考慮因素。若某項安排能引致某人因為其性別或婚姻狀況而得到較佳待遇的效果時，便是一宗表證成立的歧視個案。

DCEO 11/1999

案情背景

原告人是被告人的前僱員，指稱遭受被告人的違法殘疾及性別歧視。法庭裁定原告人的申索完全缺乏理據，駁回其申索。法庭於此案中要考慮的問題是，應否判被告人獲得訟費。

法庭的裁決

歧視申索的一般規則是各自負擔訟費。但是，若法庭確立有關訴訟是出於惡意或瑣碎無聊，或有特別情況值得判給的話，法庭可以判其中一方獲得訟費。

在決定申索是否出於惡意或瑣碎無聊，法庭要同時引用主觀和客觀測試。主觀來說，申索人是否知道他的申索並無實據，必然會敗訴；而客觀來說，個案是否顯然沒有根據，也沒有勝訴機會。法庭有廣泛的酌情權決定有否特別情況值得獲得訟費，以防止原告人提出沒有理據的申索。

本案中，法庭裁定原告人提出的申索瑣碎無聊，判被告人獲得訟費。原告人向被告人提出非常嚴重的指稱，卻未能提供任何證據證明她的投訴。此外，法庭裁定本案具備特別情況，值得判被告人獲得訟費，因為此舉能對提出無理據的申索起到阻嚇作用。