FACV 8/2019

案情背景

上诉人服刑期间，惩教署根据《工作守则》第41-05条（「《工作守则》」），要求他剪短头发（其头发长度当时约为80厘米）。《工作守则》对男囚犯及女囚犯的头发长度作出了规管。男囚犯的头发须「尽量剪短」。相反，若未经女囚犯同意，不得把她的头发剪至较她入狱时更短的发型，除非有医生另作这样的建议。换言之，只有女囚犯可以选择头发长度，男囚犯则不可以。

上诉人指他受到比女囚犯较差的待遇，是答辩人基於他的性别所作出的歧视行为。他的投诉是，男囚犯的头发必须「尽量剪短」，但女囚犯却有更自由的选择：若女囚犯不同意，便不得把她的头发剪至较她入狱时更短，除非医生建议这样做。

答辩人解释《工作守则》旨在维持囚禁纪律，因此囚犯的外观必须统一。他认为《工作守则》中对男女囚犯的待遇有别，只是反映香港社会对外观的普遍标准──即男性束短发，女性则长发或短发──因此，男囚犯没有遭受较差待遇。

上诉记录

上诉人曾就惩教署要求他剪短头发的决定申请司法覆核。原讼法庭裁定上诉人提出的司法覆核得直。答辩人提出上诉，上诉法庭裁定答辩人上诉得直。

上诉人上诉至终审法院。

向终审法院提出的问题

终审法院需要就以下法律问题作出裁决：

1. 构成《性别歧视条例》第5(1)(a)条下的直接歧视，因此违反《性别歧视条例》第38条（即政府在执行其职能时造成违法歧视）；以及／或
2. 不符合香港特别行政区《基本法》第二十五条（即香港居民在法律面前一律平等），因而违宪？

终审法院的裁决

终审法院认同囚禁纪律及囚犯被剥夺外界人士可享部分权利的普遍原则，属须予考虑的合法因素。但是，就评估性别歧视是否成立而言，《工作守则》给予男女囚犯的待遇明显有别。

根据《性别歧视条例》第5(1)(a)条，要决定直接性别歧视是否成立，需要依照四步方法验证：

1. 某人（即投诉人，本案中为男囚犯，准确而言为上诉人）与另一性别的人（即比较对象，本案中为女囚犯）的待遇有别；
2. 两人的有关情况并无重大分别；
3. 给予投诉人的待遇比给予比较对象的待遇差；以及
4. 该差别待遇是基於性别而作出的。

双方没有争议《工作守则》确立了第(1)丶(2)及(4)点，争议只在於第(3)点，即男囚犯是否因没有选择而受到「较差待遇」。男囚犯不能选择头发长度，女囚犯却可以，表面上显示男囚犯受到比女囚犯较差的待遇。因此，答辩人须解释其认为男囚犯的待遇并非较女囚犯差的理由。

首先，终审法院认为答辩人未能解释按照所谓的普遍标准而对男女囚犯的头发长度有不同规定，与维持囚犯的囚禁纪律有何合理关联。由於无法指出两者的合理关联，所以答辩人也未能解释为何男囚犯没有受到较差待遇。

其次，虽然终审法院认同社会或普遍标准在若干情况下可能是合理的，但必须要有确实的证据以支持所谓的普遍标准。答辩人未能在证据上确立他所指称香港男性普遍束短发，女性则长发或短发。

总而言之，终审法院裁定《工作守则》构成《性别歧视条例》第5(1)(a)条下的直接歧视，因此根据《性别歧视条例》第38条属於违法。

由於上诉人根据《性别歧视条例》就性别歧视提出的上诉得直，终审法院无须处理合宪问题。不过，就本案的案情而言，根据《基本法》第二十五条得出的结果将会相同。

DCEO 7/2012

案情背景

原告人是高级会计文员，受雇於被告人13年，於2010年8月被解雇。原告人於2007年11月一宗交通意外中受伤，需不时请病假看医生和接受物理治疗。

原告人上班经常迟到。她声称需送女儿上学，而被告人准许她采用「弹性时间」上班。然而，被告人於2009年8月发出一份指引（「休假指引」），订明全体雇员的正常工作时间为早上9时至下午5时半。休假指引与《雇佣条例》（香港法例第57章）的条文相符，要求雇员提交病假证明书，并规定只有不少於四天的病假方获批准为有薪病假。原告人认为休假指引对她造成歧视，因为在指引发布之前，被告人批准雇员放取病假时没有订定病假的最少日数。

2009年9月，原告人的主管发现原告人的工作电脑载有大量原告人的个人资料，违反了被告人的电脑使用规则。被告人指原打算於2009年10月31日向原告人发出解雇通知书，不料原告人於2009年10月9日提交怀孕通知书，被告人唯有暂时搁置解雇她的打算。

原告人指称，於2010年4月被告人的管理层和她进行的会议上，被告人要求她辞职，原因是她的健康状况欠佳，而且她在分娩後需要照顾其婴孩。被告人否认曾提出这样的要求。

原告人於2010年8月结束产假後复工，她的工作电脑已被更换，她的下属亦不再由她管辖。其後不久，被告人解雇她，并向她支付了全薪及补偿金。

原告人声称她基於残疾丶性别及／或家庭岗位遭受歧视，并因此提出索偿，理由是(1)她受雇期间遭受指称的不公平待遇，以及(2)遭解雇。

被告人否认指称的歧视，指解雇原告人的原因是原告人工作表现欠佳丶对同事无礼，以及滥用工作电脑和工作时间处理私人事务。

法庭的裁决

事实争议

法庭认为事情的关键是原告人有否遭受被告人作出的任何歧视。法庭把事实争议归类为三大课题（「事实争议」）：

1. 休假指引及实施休假指引的方式有否对原告人构成歧视；
2. 2010年4月的会议上，被告人的管理层是否确实曾基於原告人的健康状况及照顾婴孩的需要，要求原告人辞职。如是，这要求是否等同歧视；以及
3. 被告人解雇原告人的真正原因为何，以及那些原因是否对原告人构成歧视。

相关的法律原则

法庭认为可引用一宗案例所采用的两部测试以查证是否有直接歧视。两部分的答覆必须同时为肯定的，才能证实有直接歧视。两部分的测试包括(i)原告人有否遭受较差待遇；以及(ii)该较差待遇是否源自其中一个法律禁止的歧视理由。

关於测试(i)，比较对象并非纯粹不具投诉人相关特质（即本案中的残疾丶性别或家庭岗位）的另一人，而是不具投诉人相关特质但行为表现与投诉人相同的另一人。至於测试(ii)，根据另一宗案例，应采用客观的「若非因」测试，以排除歧视的意图或动机为负上法律责任的必要条件（但判定恰当补偿时，歧视的意图或动机则可能是相关因素）。

法庭引用歧视法例，当中订明若作出某行为的原因有两个或以上，而只要其中一个原因属法律禁止的歧视理由（不论这原因是否作出该行为的主因），该行为即会被视为基於禁止的歧视理由而作出。

法庭确认判例的法律原则，裁定原告人有举证责任，须以相对可能性的衡量证明歧视。法庭一旦信纳原告人能够根据基本事实，从有关情况作出可能有歧视的推论，便会向雇主要求解释。若雇主未能提供合理或令法庭满意的解释，法庭即有权按常理推论有关行为属於歧视。

法庭对事实争议(1)的判决：病假指引

法庭裁定原告人未能证实发布及实施休假指引对她构成歧视。

第一，法庭接纳被告人的证据，即休假指引旨在打击装病，不是歧视。由於有其他雇员似乎仿效原告人放取不必要的病假，法庭裁定被告人有合理理由收紧申请病假的程序。

第二，休假指引所实施的制度与《雇佣条例》（香港法例第57章）的条文规定一致。原告人不能合理地争辩雇主遵守法律是违法的歧视行为。

第三，单单因为被告人以往就所有病假支付全薪，并不代表原告人有任何合约权利收取病假的全薪。此外，休假指引所订的程序要求（例如要求雇员在缺勤当天早上通知主管及接待处，并在之後提交病假证明书）是合理和公平的。原告人未能证明(a)遵守这样的程序要求如何使她遭受较差待遇；以及(ii)她有何合理理由可以不遵守程序。

法庭亦裁定原告人未能提供理由支持休假指引的发布或其任何要求或条件对她构成间接歧视。第一，就证据而言，原告人未能证明她在遵守休假指引的程序要求或条件方面有任何困难。第二，就实质的可能性而言，由於原告人是残疾人士，她与没有残疾的其他雇员相比，理应较有可能符合最少有薪病假日数（四天或以上）的要求。因此，说不上她比其他雇员遭受较差的待遇。

法庭对事实争议(2)的判决：2010年4月的会议

有关被告人的管理层和原告人於2010年4月进行的会议，法庭认为原告人未能证明她指称被告人的管理层基於她的残疾丶性别或家庭岗位，曾经以任何说话或行动歧视她。

法庭接纳被告人的证据，认为被告人管理层皆具备高学历和丰富工作经验，与原告人对话时实质上不大可能这麽轻率直接，漠视歧视的问题，要求原告人因为她的健康问题和照顾其婴孩的需要辞职。

法庭对事实争议(3)的判决：解雇的原因

法庭裁定原告人未能以相对可能性的衡量证明被告人基於她的残疾丶性别及／或家庭岗位解雇她。

另一方面，法庭接纳被告人的证据，即解雇原告人的真正原因是原告人工作表现欠佳及滥用工作电脑作私人用途。

被告人提出原告人工作表现欠佳的例子，确立原告人多年来延误编制被告人的财务报表，令被告人被税务局起诉。

有关原告人滥用其工作电脑一事，法庭接纳被告人的证据，证明原告人的工作电脑载有大量无关工作的个人资料（包括其股票交易记录丶私人照片，甚至六合彩记录）。由於原告人承认这事，因此原告人违反被告人的电脑使用指引一事并没有争议，这使她可能遭即时解雇。

经衡量所有证据，法庭裁定被告人因原告人的多项不足之处解雇她，是充分的合理理由。

结论

原告人未能提出理由，证明她在受雇期间或有关其解雇方面遭受歧视。原告人对被告人的申索遭驳回。

CACV 43/2001

案情背景

原告人于1979年受聘于被告人（一家航空公司），任职女性机舱服务员。根据当时被告人的退休政策，女性客舱机组人员需于40岁退休，而男性则需于55岁退休。

当原告人于1992年满40岁时，她需按上述政策退休，但她获延长雇用一年。

被告人于1993年修订其退休政策，在新修订的政策下，新聘女性和男性客舱机组人员均会在45岁退休。另一方面，现职员工（即按原来的雇用合约受聘的人士，当中包括原告人）的退休年龄基本上维持不变。换言之，现职男性员工可继续工作至55岁，但女性员工则可选择以逐年续约的方式工作至45岁。结果，原告人数度获按年续约。

1997年，45岁的原告人被终止雇用，因为她的一年合约在届满后不再获得续约。

原告人根据《性别歧视条例》向被告人提出诉讼，指称被告人曾推行性别歧视的退休政策，而她基于其性别遭受歧视。

平机会以担当法庭之友的方式参与此个案，就歧视法律的一般原则提供协助。

法庭的裁决

虽然原告人在《性别歧视条例》于1996年生效前获被告人聘用，但法庭裁定，《性别歧视条例》应适用于原告人的雇用，因为在《性别歧视条例》生效的时候，原告人虽然只是以短期每年合约的方式受雇，但她明显仍然受被告人雇用。

在采纳终审法院于律政司司长　对　陈华 一案所批准的「若非因」测试后，法庭裁定本个案的合适比较对象是一名与原告人工作年期相同的男性机舱服务员。显然，在原来的退休政策下，他有权获被告人雇用至55岁，而原告人则不能。这名男性机舱服务员的处境远优于原告人，而造成这项差别的唯一原因就是他的性别，因此构成在《性别歧视条例》第5(1)条之下的直接歧视。

个案发展

上诉法庭驳回答辩人提出的上诉，详情见日期为 2001 年 11 月 1 日 CACV 43/2001 的判决书。

HCAL 1555/2000

案情背景

政府的中学学位分配办法的运作方式导致学位分配的优次在某程度上视乎性别而定。平机会以司法复核的方式挑战分配办法的合法性。

法庭的裁决

法庭裁定，在《性别歧视条例》第5(1)条之下，分配办法的运作构成基于性别而对个别学生造成违法的直接歧视。分配办法的三项歧视性因素简单总结如下：

首先，有调整机制用以调节不同学校的学生成绩，以便在他们之间作出比较。男生和女生在调整过程中被分开处理，各自有不同的调整曲线，这情况表示，学位分配的最终优次某程度上视乎性别而定。

第二，编定派位组别的机制是按学生被调整后的分数而把他们编入不同的派位组别，男生和女生的划分派位组别分数各有不同。此机制的其中一个结果是，女生需要较男生高分才可获编入最高的派位组别。这情况再次表示，学位分配的最终优次某程度上视乎性别而定。

第三，男女校设有男女生学额，以确保每间学校录取固定比例的男女学生。这情况表示，收生有可能视乎性别而定。

政府尝试以例外情况中的特别措施（《性别歧视条例》第48条）作为抗辩理据。它辩称，该办法的歧视性成分并不违法，因为这些成分具有合理的意图，目的是藉着减低女生基于较佳学业表现而享有的优势，以确保男生得到与女生相同的平等机会。法庭拒绝接纳这项论据，原因有两个。第一，没有确切的证据证明任何两性固有的发展差异；第二，歧视性的成分与确保男生得到平等机会的目标不相称。

FACV 11及13/2000

案情背景

两名非原居村民质疑其所居住乡村的村代表选举安排的法律效力。此个案涉及若干宪法及行政法问题，但下述摘要着眼点只放在与反歧视条例相关的问题上。

法庭的裁决

首先，在本个案的乡村中，与原居村民结婚的非原居村民女性拥有投票权，但与原居村民结婚的非原居村民男性却没有这项权利。法庭裁定，根据《性别歧视条例》第5(1)、6(1)及35(3)条，这情况构成对男性的性别歧视。

第二，由于上述安排，已婚的非原居村民女性拥有投票权，而单身的非原居村民女性则没有这项权利。根据《性别歧视条例》第7(1)(a)及35(3)条，这情况构成婚姻状况歧视。

第三，为了获得投票权，已婚的女性原居村民必须已居住在该乡村七年，但对已婚的男性原居村民则没有这项规定。

第四，女性原居村民被拒参选，而男性原居村民则没有被禁参选。根据《性别歧视条例》第5(1)及35(3)条，这些情况构成对女性的性别歧视。

另外，终审法院亦重申若干与所有歧视个案相关的一般性法律原则：

在考虑某项安排是否有歧视成分的时候，法庭会采纳「若非因」测试，以裁定是否存在基于某人性别而给予较差待遇。例如，一名女性若非因其性别便会得到与男性相同的待遇，便显示有歧视情况。

被告人的歧视意图或动机并非构成法律责任的必要条件，尽管这可能是一项相关的考虑因素。若某项安排能引致某人因为其性别或婚姻状况而得到较佳待遇的效果时，便是一宗表证成立的歧视个案。

DCEO 11/1999

案情背景

原告人是被告人的前雇员，指称遭受被告人的违法残疾及性别歧视。法庭裁定原告人的申索完全缺乏理据，驳回其申索。法庭于此案中要考虑的问题是，应否判被告人获得讼费。

法庭的裁决

歧视申索的一般规则是各自负担讼费。但是，若法庭确立有关诉讼是出于恶意或琐碎无聊，或有特别情况值得判给的话，法庭可以判其中一方获得讼费。

在决定申索是否出于恶意或琐碎无聊，法庭要同时引用主观和客观测试。主观来说，申索人是否知道他的申索并无实据，必然会败诉；而客观来说，个案是否显然没有根据，也没有胜诉机会。法庭有广泛的酌情权决定有否特别情况值得获得讼费，以防止原告人提出没有理据的申索。

本案中，法庭裁定原告人提出的申索琐碎无聊，判被告人获得讼费。原告人向被告人提出非常严重的指称，却未能提供任何证据证明她的投诉。此外，法庭裁定本案具备特别情况，值得判被告人获得讼费，因为此举能对提出无理据的申索起到阻吓作用。